Références :

  • Article L2193-2 du Code de la Commande Publique
  • Article L2193-4 du Code de la Commande Publique
  • Article L2193-5 du Code de la Commande Publique

Qu’est-ce que la sous-traitance appliquée aux marchés publics ?

Conformément à l’article L2193-2 du Code de la Commande Publique : « La sous-traitance est l’opération par laquelle un opérateur économique confie par un sous-traité, et sous sa responsabilité, à une autre personne appelée sous-traitant, l’exécution d’une partie des prestations du marché conclu avec l’acheteur. Le sous-traitant est considéré comme entrepreneur principal à l’égard de ses propres sous-traitants ».

La sous-traitance se caractérise ainsi par l’existence de deux contrats distincts :

  • le 1er contrat : Le marché public entre l’acheteur et l’entreprise titulaire ;
  • le 2ème contrat : Le contrat entre le titulaire du marché public et le sous-traitant.

Quels sont les marchés publics pouvant faire l’objet d’un contrat de sous-traitance ? 

En matière de marchés publics, la sous-traitance ne s’applique que pour les marchés de travaux ou de services. 

Un marché de fourniture n’est pas susceptible de faire l’objet d’un acte de sous-traitance. Seuls les marchés dits « mixtes », c’est-à-dire comportant à titre accessoires des services ou des travaux de pose ou d’installation sont susceptibles de faire l’objet d’une sous-traitance pour la partie accessoire seulement.

Comment formaliser une demande de sous-traitance dans le cadre d’un marché public et quelles sont les conditions de régularité de la sous-traitance ?

La régularité de la sous-traitance est conditionnée par deux éléments cumulatifs :

  • 1er élément : La déclaration de la sous-traitance

La déclaration de sous-traitance peut être effectuée soit au moment du dépôt de l’offre soit après la notification du marché public.

  1. La déclaration de sous-traitance au moment du dépôt de l’offre :

L’article R2193-1 du Code de la Commande Publique prévoit que : 

« Lorsque la déclaration de sous-traitance intervient au moment du dépôt de l'offre, le soumissionnaire fournit à l'acheteur une déclaration mentionnant l'ensemble des informations suivantes :

1° La nature des prestations sous-traitées ;
2° Le nom, la raison ou la dénomination sociale et l'adresse du sous-traitant proposé ;
3° Le montant maximum des sommes à verser au sous-traitant ;
4° Les conditions de paiement prévues par le projet de contrat de sous-traitance et, le cas échéant, les modalités de variation des prix ;
5° Le cas échéant, les capacités du sous-traitant sur lesquelles le candidat s'appuie.

Le soumissionnaire remet également à l'acheteur une déclaration du sous-traitant indiquant qu'il n'est pas placé dans un cas d'exclusion mentionné par les dispositions législatives des sections 1 et 2 du chapitre Ier du titre IV ».

Conformément à l’article R2193-2 du CGCT « La notification du marché emporte acceptation du sous-traitant et agrément des conditions de paiement ».

  1. La déclaration de sous-traitance après la notification du marché public :

Après notification, en qualité de titulaire de marché public, vous pouvez présenter un acte spécial de sous-traitance pour vos sous-traitants quel que soit leur rang dans la chaîne de sous-traitance accompagné d’une déclaration sur l’honneur relative à l’absence d’interdiction de soumissionner ainsi que de l’exemplaire unique ou du certificat de cessibilité du marché. A défaut de ces derniers documents, la communication d’une attestation ou d’une mainlevée du bénéficiaire de la cession ou du nantissement sera nécessaire.

L’article R2193-3 du Code de la Commande Publique prévoit, en effet, que : 

« Lorsque la déclaration de sous-traitance intervient après la notification du marché, le titulaire remet à l'acheteur contre récépissé ou lui adresse par lettre recommandée avec demande d'avis de réception, un acte spécial de sous-traitance contenant les renseignements mentionnés à l'article R. 2193-1.

Le titulaire établit en outre qu'aucune cession ni aucun nantissement de créances résultant du marché ne font obstacle au paiement direct du sous-traitant, en produisant, lorsque les dispositions du chapitre Ier du présent titre s'appliquent, soit l'exemplaire unique ou le certificat de cessibilité du marché qui lui a été délivré, soit une attestation ou une mainlevée du bénéficiaire de la cession ou du nantissement de créances ».

Dans ce cadre, l’acceptation du sous-traitant et l'agrément des conditions de paiement sont constatés par la signature de l'acte spécial de sous-traitance. 

Le silence de l'acheteur gardé pendant vingt-et-un jours à compter de la réception des documents mentionnés à l'article R. 2193-3 vaut également acceptation du sous-traitant et agrément des conditions de paiement. 

L'acceptation porte à la fois sur le principe de la sous-traitance et sur la personne du sous-traitant.

  • 2ème élément : L’agrément des conditions de paiement

En sus de la déclaration de la sous-traitance et de son acceptation par le maître d’ouvrage public, ce dernier doit agréer les conditions de paiement conformément aux dispositions des articles R2193-1 et R2193-3 du Code de la Commande Publique.

Cet agrément portant sur les aspects financiers du contrat présente un double objectif :

  • permettre au maître d’ouvrage d’avoir une connaissance de la partie du marché principal qui ne peut être nantie ou cédée par le titulaire,
  • et d’apprécier l'équilibre des relations entre le titulaire et son-traitant.

Les limites à la sous-traitance dans le cadre des marchés publics 

Dans le domaine des marchés publics, la sous-traitance totale est interdite.

L’article L2193-2 du Code de la Commande Publique prévoit, en effet, que :

« Au sens du présent chapitre, la sous-traitance est l'opération par laquelle un opérateur économique confie par un sous-traité, et sous sa responsabilité, à une autre personne appelée sous-traitant, l'exécution d'une partie des prestations du marché conclu avec l'acheteur.

Le sous-traitant est considéré comme entrepreneur principal à l'égard de ses propres sous-traitants ».

Les sanctions applicables en cas de non-respect des règles relatives à la sous-traitance

A défaut de dispositions spécifiques, les CCAG applicables aux marchés de travaux et aux marchés de services prévoient des sanctions contractuelles dans l’hypothèse où un sous-traitant interviendrait dans le cadre d’un marché public sans accord du maître d’ouvrage et sans l’agrément de ses conditions de paiement :

  • l’article 3.6.1.5 du CCAG Travaux précise que la résiliation du marché peut être envisagée ainsi que l’application de pénalités journalières pour ce motif : « 3.6.1.4. Le recours à la sous-traitance, sans acceptation préalable du sous-traitant et sans agrément préalable des conditions de paiement, expose le titulaire à l’application des mesures prévues à l’article 46.3. Il en est de même si le titulaire a fourni, en connaissance de cause, des renseignements inexacts à l’appui de sa demande de sous-traitance.

3.6.1.5. Le titulaire est tenu de communiquer le contrat de sous-traitance et ses avenants éventuels au représentant du pouvoir adjudicateur, lorsque celui-ci en fait la demande. Si, sans motif valable, il n’a pas rempli cette obligation quinze jours après avoir été mis en demeure de le faire, il encourt une pénalité journalière de 1/1 000 du montant HT du marché ; en outre, le défaut de communication du contrat de sous-traitance un mois après cette mise en demeure expose le titulaire à l’application des mesures prévues à l’article 46.3 ».

  • l’article 3.6.3. du CCAG FCS prévoit également l’application d’une pénalité égale à 1/3000 du montant hors taxes du marché ou de la tranche concernée (en cas de marché de travaux) : « 3.6.3. Le titulaire du marché est tenu de communiquer le contrat de sous-traitance et ses avenants éventuels au pouvoir adjudicateur, lorsque celui-ci en fait la demande. A défaut de l’avoir produit à l’échéance d’un délai de quinze jours courant à compter de la réception d’une mise en demeure de le faire par le pouvoir adjudicateur, le titulaire encourt une pénalité égale à 1/3 000 du montant hors taxes du marché ou de la tranche concernée, éventuellement modifiés par avenant, ou, à défaut, du montant du bon de commande concerné. Cette pénalité s’applique pour chaque jour de retard ».

Vous souhaitez vous faire conseiller par un avocat intervenant en droit des contrats et des marchés publics ? Contactez le cabinet pour plus de renseignements.

Retour

Nous contacter

Le secrétariat téléphonique est à votre disposition
du lundi au vendredi de 9h à 19h.  Des rendez-vous peuvent être fixés
le samedi sur demande et des permanences sont également organisées le samedi.

Veuillez préciser votre demande
Ce champ est invalide
Ce champ est invalide
Ce champ est invalide
Ce champ est invalide
Ce champ est invalide