Qu’est-ce que la sous-traitance appliquée aux marchés publics ?
Conformément à l’article L2193-2 du Code de la Commande Publique : « La sous-traitance est l’opération par laquelle un opérateur économique confie par un sous-traité, et sous sa responsabilité, à une autre personne appelée sous-traitant, l’exécution d’une partie des prestations du marché conclu avec l’acheteur. Le sous-traitant est considéré comme entrepreneur principal à l’égard de ses propres sous-traitants ».
La sous-traitance se caractérise ainsi par l’existence de deux contrats distincts :
- le 1er contrat : Le marché public entre l’acheteur et l’entreprise titulaire ;
- le 2ème contrat : Le contrat entre le titulaire du marché public et le sous-traitant.
Quels sont les marchés publics pouvant faire l’objet d’un contrat de sous-traitance ?
En matière de marchés publics, la sous-traitance ne s’applique que pour les marchés de travaux ou de services.
Un marché de fourniture n’est pas susceptible de faire l’objet d’un acte de sous-traitance. Seuls les marchés dits « mixtes », c’est-à-dire comportant à titre accessoires des services ou des travaux de pose ou d’installation sont susceptibles de faire l’objet d’une sous-traitance pour la partie accessoire seulement.
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Comment formaliser une demande de sous-traitance dans le cadre d’un marché public et quelles sont les conditions de régularité de la sous-traitance ?
La régularité de la sous-traitance est conditionnée par deux éléments cumulatifs :
- 1er élément : La déclaration de la sous-traitance
La déclaration de sous-traitance peut être effectuée soit au moment du dépôt de l’offre soit après la notification du marché public.
- La déclaration de sous-traitance au moment du dépôt de l’offre :
L’article R2193-1 du Code de la Commande Publique prévoit que :
« Lorsque la déclaration de sous-traitance intervient au moment du dépôt de l'offre, le soumissionnaire fournit à l'acheteur une déclaration mentionnant l'ensemble des informations suivantes :
1° La nature des prestations sous-traitées ;
2° Le nom, la raison ou la dénomination sociale et l'adresse du sous-traitant proposé ;
3° Le montant maximum des sommes à verser au sous-traitant ;
4° Les conditions de paiement prévues par le projet de contrat de sous-traitance et, le cas échéant, les modalités de variation des prix ;
5° Le cas échéant, les capacités du sous-traitant sur lesquelles le candidat s'appuie.
Le soumissionnaire remet également à l'acheteur une déclaration du sous-traitant indiquant qu'il n'est pas placé dans un cas d'exclusion mentionné par les dispositions législatives des sections 1 et 2 du chapitre Ier du titre IV ».
Conformément à l’article R2193-2 du CGCT « La notification du marché emporte acceptation du sous-traitant et agrément des conditions de paiement ».
- La déclaration de sous-traitance après la notification du marché public :
Après notification, en qualité de titulaire de marché public, vous pouvez présenter un acte spécial de sous-traitance pour vos sous-traitants quel que soit leur rang dans la chaîne de sous-traitance accompagné d’une déclaration sur l’honneur relative à l’absence d’interdiction de soumissionner ainsi que de l’exemplaire unique ou du certificat de cessibilité du marché. A défaut de ces derniers documents, la communication d’une attestation ou d’une mainlevée du bénéficiaire de la cession ou du nantissement sera nécessaire.
L’article R2193-3 du Code de la Commande Publique prévoit, en effet, que :
« Lorsque la déclaration de sous-traitance intervient après la notification du marché, le titulaire remet à l'acheteur contre récépissé ou lui adresse par lettre recommandée avec demande d'avis de réception, un acte spécial de sous-traitance contenant les renseignements mentionnés à l'article R. 2193-1.
Le titulaire établit en outre qu'aucune cession ni aucun nantissement de créances résultant du marché ne font obstacle au paiement direct du sous-traitant, en produisant, lorsque les dispositions du chapitre Ier du présent titre s'appliquent, soit l'exemplaire unique ou le certificat de cessibilité du marché qui lui a été délivré, soit une attestation ou une mainlevée du bénéficiaire de la cession ou du nantissement de créances ».
Dans ce cadre, l’acceptation du sous-traitant et l'agrément des conditions de paiement sont constatés par la signature de l'acte spécial de sous-traitance.
Le silence de l'acheteur gardé pendant vingt-et-un jours à compter de la réception des documents mentionnés à l'article R. 2193-3 vaut également acceptation du sous-traitant et agrément des conditions de paiement.
L'acceptation porte à la fois sur le principe de la sous-traitance et sur la personne du sous-traitant.
- 2ème élément : L’agrément des conditions de paiement
En sus de la déclaration de la sous-traitance et de son acceptation par le maître d’ouvrage public, ce dernier doit agréer les conditions de paiement conformément aux dispositions des articles R2193-1 et R2193-3 du Code de la Commande Publique.
Cet agrément portant sur les aspects financiers du contrat présente un double objectif :
- Permettre au maître d’ouvrage d’avoir une connaissance de la partie du marché principal qui ne peut être nantie ou cédée par le titulaire,
- et d’apprécier l'équilibre des relations entre le titulaire et son-traitant.
Les limites à la sous-traitance dans le cadre des marchés publics
Dans le domaine des marchés publics, la sous-traitance totale est interdite.
L’article L2193-2 du Code de la Commande Publique prévoit, en effet, que :
« Au sens du présent chapitre, la sous-traitance est l'opération par laquelle un opérateur économique confie par un sous-traité, et sous sa responsabilité, à une autre personne appelée sous-traitant, l'exécution d'une partie des prestations du marché conclu avec l'acheteur.
Le sous-traitant est considéré comme entrepreneur principal à l'égard de ses propres sous-traitants ».
Les sanctions applicables en cas de non-respect des règles relatives à la sous-traitance
A défaut de dispositions spécifiques, les CCAG applicables aux marchés de travaux et aux marchés de services prévoient des sanctions contractuelles dans l’hypothèse où un sous-traitant interviendrait dans le cadre d’un marché public sans accord du maître d’ouvrage et sans l’agrément de ses conditions de paiement :
- L’article 3.6.1.5 du CCAG Travaux précise que la résiliation du marché peut être envisagée ainsi que l’application de pénalités journalières pour ce motif : « 3.6.1.4. Le recours à la sous-traitance, sans acceptation préalable du sous-traitant et sans agrément préalable des conditions de paiement, expose le titulaire à l’application des mesures prévues à l’article 46.3. Il en est de même si le titulaire a fourni, en connaissance de cause, des renseignements inexacts à l’appui de sa demande de sous-traitance.
3.6.1.5. Le titulaire est tenu de communiquer le contrat de sous-traitance et ses avenants éventuels au représentant du pouvoir adjudicateur, lorsque celui-ci en fait la demande. Si, sans motif valable, il n’a pas rempli cette obligation quinze jours après avoir été mis en demeure de le faire, il encourt une pénalité journalière de 1/1 000 du montant HT du marché ; en outre, le défaut de communication du contrat de sous-traitance un mois après cette mise en demeure expose le titulaire à l’application des mesures prévues à l’article 46.3 ».
- L’article 3.6.3. du CCAG FCS prévoit également l’application d’une pénalité égale à 1/3000 du montant hors taxes du marché ou de la tranche concernée (en cas de marché de travaux) : « 3.6.3. Le titulaire du marché est tenu de communiquer le contrat de sous-traitance et ses avenants éventuels au pouvoir adjudicateur, lorsque celui-ci en fait la demande. A défaut de l’avoir produit à l’échéance d’un délai de quinze jours courant à compter de la réception d’une mise en demeure de le faire par le pouvoir adjudicateur, le titulaire encourt une pénalité égale à 1/3 000 du montant hors taxes du marché ou de la tranche concernée, éventuellement modifiés par avenant, ou, à défaut, du montant du bon de commande concerné. Cette pénalité s’applique pour chaque jour de retard ».
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- Article L2193-2 du Code de la Commande Publique
- Article L2193-4 du Code de la Commande Publique
- Article L2193-5 du Code de la Commande Publique