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La délivrance des autorisations d’occupation du domaine public et la systématisation des obligations de publicité et de mise en concurrence des autorisations d’occupation : une volonté de valoriser le domaine public et prive

Sous l’impulsion du droit de la Cour de Justice de l’Union Européenne¹, une ordonnance n°2017-562 en date du 19 avril 2017 a été prise aux termes de laquelle il est désormais acté que par principe les autorisations d’occupation du domaine public à des fins économiques doivent faire l’objet d’une publicité et d’une mise en concurrence.

Cette obligation est expressément mentionnée au sein de l’article L. 2122-1-1 du code général de la propriété des personnes publiques (CGPPP) :

« Sauf dispositions législatives contraires, lorsque le titre mentionné à l'article L. 2122-1 permet à son titulaire d'occuper ou d'utiliser le domaine public en vue d'une exploitation économique, l'autorité compétente organise librement une procédure de sélection préalable présentant toutes les garanties d'impartialité et de transparence, et comportant des mesures de publicité permettant aux candidats potentiels de se manifester.

Lorsque l'occupation ou l'utilisation autorisée est de courte durée ou que le nombre d'autorisations disponibles pour l'exercice de l'activité économique projetée n'est pas limité, l'autorité compétente n'est tenue que de procéder à une publicité préalable à la délivrance du titre, de nature à permettre la manifestation d'un intérêt pertinent et à informer les candidats potentiels sur les conditions générales d'attribution ».

Il doit être précisé que ces obligations de publicité et de mise en concurrence sont applicables tant aux autorisations portant sur le domaine public sur le domaine privé comme cela ressort notamment d’une réponse ministérielle publiée le 29 janvier 2019².

Concernant le formalisme, ces obligations de publicité et de mise en concurrence se manifestent par la publication d’un avis d’appel public à la concurrence dit « allégé » (publié au BOAMP pour les occupations d’importance ou dans les JAL/site internet des institutionnels) ainsi que par la rédaction et mise à disposition d’un règlement de consultation précisant les données essentielles de cette mise en concurrence (objet de l’autorisation, critères de sélection des candidats, possibilité ou non de négocier, clauses relatives au montant de la redevance, conditions de résiliation et de retrait, durée limité de l’autorisation³).

La procédure de sélection reste livre sous réserves du respect des grands principes applicables à la commande publique : principe de transparence et d’égalité des candidats, notamment.

A travers ces obligations, les autorités publiques se voient offrir, également, le moyen d’attirer de nouveaux projets sur leur territoire et d’optimiser le montant de la redevance attendue.

La systématisation de ces obligations a, toutefois, donné lieu à l’édiction d’une série d’exceptions.

Les exceptions au principe de publicité et de mise en concurrence

Le législateur a prévu une série d’exceptions au principe de publicité et de mise en concurrence. Ces exceptions sont listées au sein des articles L2122-1-2 et suivants du CG3P :

  • En premier lieu, l’article L.2122-1-2 du Code Général de la Propriété des Personnes Publiques prévoit :

« L'article L. 2122-1-1 n'est pas applicable :

1° Lorsque la délivrance du titre mentionné à l'article L. 2122-1 s'insère dans une opération donnant lieu à une procédure présentant les mêmes caractéristiques que la procédure déterminée par le premier alinéa de l'article L. 2122-1-1 ;

2° Lorsque le titre d'occupation est conféré par un contrat de la commande publique ou que sa délivrance s'inscrit dans le cadre d'un montage contractuel ayant, au préalable, donné lieu à une procédure de sélection ;

3° Lorsque l'urgence le justifie. La durée du titre ne peut alors excéder un an ;

4° Sans préjudice des dispositions figurant aux 1° à 5° de l'article L. 2122-1-3, lorsque le titre a pour seul objet de prolonger une autorisation existante, sans que sa durée totale ne puisse excéder celle prévue à l'article L. 2122-2 ou que cette prolongation excède la durée nécessaire au dénouement, dans des conditions acceptables notamment d'un point de vue économique, des relations entre l'occupant et l'autorité compétente.

« L'article L. 2122-1-1 n'est pas non plus applicable lorsque l'organisation de la procédure qu'il prévoit s'avère impossible ou non justifiée. L'autorité compétente peut ainsi délivrer le titre à l'amiable, notamment dans les cas suivants :

1° Lorsqu'une seule personne est en droit d'occuper la dépendance du domaine public en cause ;

2° Lorsque le titre est délivré à une personne publique dont la gestion est soumise à la surveillance directe de l'autorité compétente ou à une personne privée sur les activités de laquelle l'autorité compétente est en mesure d'exercer un contrôle étroit ;

3° Lorsqu'une première procédure de sélection s'est révélée infructueuse ou qu'une publicité suffisante pour permettre la manifestation d'un intérêt pertinent est demeurée sans réponse ;

4° Lorsque les caractéristiques particulières de la dépendance, notamment géographiques, physiques, techniques ou fonctionnelles, ses conditions particulières d'occupation ou d'utilisation, ou les spécificités de son affectation le justifient au regard de l'exercice de l'activité économique projetée ;

5° Lorsque des impératifs tenant à l'exercice de l'autorité publique ou à des considérations de sécurité publique le justifient.

Lorsqu'elle fait usage de la dérogation prévue au présent article, l'autorité compétente rend publiques les considérations de droit et de fait l'ayant conduite à ne pas mettre en œuvre la procédure prévue à l'article L. 2122-1-1 ».

Le recours aux exceptions aux obligations de publicité et de mise en concurrence doivent donner lieu à une justification des autorités publiques. Cette justification est communicable à tout tiers souhaitant avoir connaissance des considérations de fait et de droit ayant permis d’exclure le recours aux obligations de publicité et de mise en concurrence.

Si vous souhaitez soumettre votre candidature à la suite d’une publicité relative à l’occupation du domaine public ou privé ou contester la procédure de sélection des candidats instaurée par votre collectivité, prenez attache avec le cabinet Avocats Paradis qui saura vous accompagner dans le cadre de l’ensemble de vos démarches amiables et, éventuellement, judiciaires.

¹ CJUE, 14 juillet 2016, aff. C-458/14
² Rép. Min. n° 12868 : JOAN 29 janvier 2019, p. 861
³ La durée de l’occupation est fixée à la durée nécessaire pour assurer l’amortissement des investissements projetés et une rémunération équitable et suffisante des capitaux investis.

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